Avant-propos

De tous les éléments qui constituent ce que nous appelons la démocratie, la règle de majorité est sans doute celui qui est le plus enraciné, sur le mode de l’évidence, dans la conscience commune. Depuis Platon au moins, démocratie et loi du nombre sont assimilées l’une à l’autre. Cette assimilation recèle pourtant une tension inhérente au fonctionnement démocratique. L’idéal démocratique est en effet celui d’une société sans domination ; cet idéal a pour pierre angulaire le principe de souveraineté du peuple, en tant qu’il est synonyme d’autolégislation1. Il est courant de constater, sinon de dénoncer, que la démocratie moderne est fort éloignée de cet idéal, quand bien même le gouvernement représentatif s’est profondément transformé et a paru se rapprocher, via le suffrage universel, puis les partis politiques, voire les modes de scrutin, du gouvernement direct ; de nombreuses théories de la démocratie, au xxe siècle, proposent de n’y voir qu’un mode de sélection des gouvernants soumis à l’obligation de reddition de comptes2. Il est cependant 10moins fréquent de souligner que, même si le gouvernement direct était possible, il resterait encore un obstacle ultime à l’autolégislation : le peuple n’est pas une entité réelle et ne se compose que par l’addition d’un très grand nombre d’individus. La société démocratique, parce qu’elle est vouée à d’infinies divisions, parce qu’elle est une société d’individus, ne fait pas corps ; bien qu’elle soit requise de prendre la forme d’un sujet unique de la souveraineté, elle ne saurait parler d’une seule voix. Comme le dit Claude Lefort, « la référence dernière à l’identité du peuple, au Sujet instituant s’avère couvrir l’énigmatique arbitrage du Nombre3 ». L’autolégislation se résout en pouvoir de la majorité sur la minorité. Or, l’évidence que revêt pour nous la règle de majorité est trompeuse. Ses fondements normatifs ne vont nullement de soi : si l’on ne veut pas se contenter de considérer le pouvoir de la majorité comme une version euphémisée du pouvoir de la force, comme le faisaient certains théoriciens classiques4, la démocratie tombant alors sous le coup de la critique qu’instruisait déjà Platon à son encontre, qui en faisait le prélude à la tyrannie, on ne peut manquer de se demander pourquoi la majorité devrait légitimement emporter la décision – décision qui liera tous les membres du groupe –, pourquoi la minorité devrait obéir à une volonté qui n’est pas la sienne. Le clivage majorité/minorité est ainsi le dernier refuge de l’hétéronomie. C’est d’ailleurs la raison pour laquelle l’anarchisme, dans certaines de ses variantes tout au moins, refusait le principe même du vote ; c’est la raison pour laquelle aussi, dans les enceintes aujourd’hui les plus attachées à la démocratie participative, il est courant de rechercher autant que possible la décision au consensus plutôt qu’à la majorité des suffrages5. La question du fondement du 11pouvoir de la majorité est ainsi le problème ultime qui doit se poser à toute réflexion sur la démocratie6.

L’hétéronomie résiduelle d’une minorité n’est pourtant pas le seul problème que pose le vote à la majorité. Depuis l’Antiquité, la qualité des décisions du gouvernement populaire est mise en doute. Si cette prévention à l’encontre de la démocratie se défie traditionnellement de la capacité du plus grand nombre à prendre des décisions sages, elle porte également sur l’aptitude de la majorité à produire des décisions justes. La pensée libérale a largement thématisé le risque de « tyrannie de la majorité », c’est-à-dire le danger de voir la majorité abuser de son pouvoir et opprimer la minorité. Au-delà de ce que les libéraux du xixe siècle redoutaient du pouvoir du plus grand nombre, l’histoire nous a appris que la décision majoritaire peut parfois accoucher du pire, et se retourner d’ailleurs contre la démocratie elle-même, en portant ses adversaires au pouvoir.

Ces deux difficultés symétriques que pose le pouvoir de la majorité renvoient aux deux dimensions de la légitimité : celle qui touche au fondement du pouvoir, et celle qui a trait à son exercice. La première appelle une justification de l’obéissance de la minorité à la décision de la majorité. La seconde porte sur le caractère absolu ou au contraire conditionné de l’obligation d’obéissance à la majorité : si le pouvoir de la majorité dispose effectivement d’une justification, son autorité morale est-elle sans limites, ou la minorité peut-elle, dans certaines conditions, s’estimer déliée de son devoir d’obéissance ? On peut être tenté de considérer que cette seconde interrogation ne concerne pas la théorie de la démocratie, mais relève de la seule morale. Mais une telle réponse, qui entend séparer de manière étanche la légitimité politique et la légitimité morale, tient pour acquis que la démocratie n’est affaire que de procédure, et ne saurait être soumise à aucune réquisition substantielle. C’est précisément ce qu’il s’agit de vérifier. Sauf, par conséquent, à tenir les considérations morales arbitrairement à l’écart de son champ de réflexion, la théorie de la démocratie doit poser la question de savoir 13si la légitimité du pouvoir de la majorité, et par conséquent l’obéissance qui lui est due, sont conditionnées par sa conformité à des normes de justice qu’impliquerait l’idéal démocratique lui-même. Cette question équivaut à se demander si des exigences de justice déterminées font partie intrinsèque de l’idée démocratique, de telle sorte qu’un pouvoir majoritaire qui les trahirait cesserait par là même d’être démocratique, et que la minorité serait alors fondée à s’estimer déliée de son devoir d’obéissance7. On ne peut considérer que la légitimité de la majorité n’est pas atteinte par son injustice, autrement dit, que le jugement d’injustice porté sur le pouvoir de la majorité, qui peut éventuellement conduire à la résistance, et le jugement relatif à la légitimité démocratique sont deux choses distinctes, que si ce n’est pas le cas. L’objectif de cette étude est donc d’interroger la légitimité du gouvernement de la majorité dans ses deux dimensions : il s’agit, d’une part, de comprendre ce qui autorise la majorité à se substituer au tout, qu’il s’agisse de la majorité qui résulte d’un vote délibératif, ou d’un vote électif8, d’autre part, de déterminer si les décisions prises à la majorité sont soumises, par le concept du gouvernement majoritaire lui-même, à une obligation de justice pour être légitimes. L’examen de la question de la légitimité du pouvoir majoritaire dans ses deux dimensions passe ainsi, nécessairement, par la mise à l’épreuve de l’hypothèse d’éventuelles propriétés morales et 14épistémiques de la règle de majorité. Cette hypothèse a pu lui servir de justification, dans l’histoire des idées politiques, mais aussi dans la théorie politique contemporaine ; or, si la règle de majorité présente, de par sa vertu intrinsèque, de bonnes chances de produire des décisions justes ou sages, la question des limites de l’obligation d’obéissance à la majorité devient du même coup beaucoup moins pressante. Par ailleurs, quelles qu’elles soient, elles n’apparaîtraient plus comme une barrière externe au gouvernement de la majorité, puisqu’elles s’appliqueraient en cas de trahison, par la majorité, de sa propre vocation à la justice. Au-delà de la règle de majorité, l’enjeu est de savoir s’il est possible de produire un concept unifié de la démocratie moderne, où l’exigence de justice est partie intégrante du principe du gouvernement du plus grand nombre. Une telle tentative vise à approfondir l’intelligence de la légitimité démocratique. Des travaux d’importance se sont donné un objectif comparable, dont ceux, particulièrement stimulants, de Pierre Rosanvallon. L’approche développée ici, cependant, à la différence de celle de Pierre Rosanvallon, ne vise pas à décrire la pluralisation contemporaine des régimes de la légitimité, ni à montrer qu’ils font système, mais à dégager la cohérence conceptuelle de l’idée démocratique telle qu’elle s’incarne à la fois dans la procédure de la décision à la majorité et dans la substance des droits fondamentaux. La présente étude porte en ce sens sur la démocratie comme concept, afin de rendre raison des institutions qui lui donnent vie, plutôt qu’elle ne cherche à totaliser empiriquement la diversité des expériences contemporaines de la légitimité9.

La première partie (Majorité et souveraineté du peuple. Histoire conceptuelle de la légitimité démocratique) est une histoire des justifications de la règle de majorité. Dans les théorisations classiques de la légitimité de la règle de majorité, les justifications procédurales et substantielles s’entremêlent ; leur articulation autorise la majorité à parler pour la totalité. La justification de la règle de majorité a d’abord été substantielle : d’Aristote aux réflexions de l’Église médiévale, la majorité a été créditée d’une présomption de rationalité qui rend peu à peu caduque la notion médiévale de sanior pars, 15la part la plus sage d’une assemblée, qui pouvait être minoritaire. Dès lors, la minorité a vocation à se rallier à la majorité après-coup ; la majorité réalise donc l’unité de la communauté, parce qu’elle exprime ce que tous auraient dû vouloir (« Maior et sanior pars »). Les justifications de la règle de majorité des philosophes jusnaturalistes, Grotius, mais surtout Hobbes, Locke, Pufendorf, sont plus directement procédurales : indépendamment de la justesse des décisions qu’elle produit, la règle de majorité est légitime parce qu’elle a fait l’objet d’un accord lors du pacte originel, et parce qu’elle est réputée naturelle. Quel que soit le contenu des décisions de la majorité, cela l’autorise à réclamer l’obéissance, et à parler au nom du tout (« Le jusnaturalisme moderne et le principe d’égalité des voix »). La justification substantielle de la règle de majorité, et l’assimilation de la partie au tout sur la base de la présomption de rationalité de la majorité théorisée par l’Église médiévale resurgit, sous une forme sécularisée, chez Rousseau. Elle s’articule chez lui aux principes de liberté et d’égalité que les jusnaturalistes mettaient au fondement de la règle de majorité : c’est en effet parce que chacun recherche une norme qui convienne en raison à tous, que la majorité est réputée défendre ce que tous devraient vouloir. Parce qu’elle est substantiellement juste – en tant que ses décisions sont supposées conformes à l’intérêt général –, la partie exprime la volonté véritable du tout ; elle incarne donc la souveraineté du peuple (« La majorité veut ce que tous auraient dû vouloir »). Le dernier chapitre de cette seconde partie thématise le devenir de cette articulation de la légitimité substantielle et de la légitimité procédurale de la règle de majorité après Rousseau. Kant, lui aussi, pose que la législation doit être l’œuvre d’une volonté universellement déterminée, mais pour lui, le gouvernement populaire en est incapable : le règne démocratique d’une majorité est nécessairement un despotisme. Le gouvernement ne peut être confié à une partie du peuple, imposant sa loi à une autre, sans trahir l’intérêt général. C’est donc justement l’exigence de légitimité substantielle de la législation qui interdit le gouvernement populaire, parce qu’elle ne peut être satisfaite par la majorité. La méfiance de Kant ou de Fichte vis-à-vis de la démocratie témoigne de ce que la légitimité substantielle des décisions de la majorité est désormais suspecte (« “Tous qui ne sont pourtant pas tous” »).

La démocratie moderne ne s’est pas défaite de cette tension apparue au déclin de la pensée jusnaturaliste, et aux débuts du libéralisme politique, entre les deux exigences de légitimité du pouvoir de la majorité que la 16pensée de Rousseau : si la règle de majorité est considérée comme allant de soi – nul ne remet véritablement en cause la légitimité de la règle de majorité en tant que procédure de décision –, la justesse de ses décisions est toujours incertaine. C’est en partie dans le but de se prémunir des errements de la majorité, ainsi que des mécomptes qu’elles ont connu, que les démocraties modernes se sont dotées, pour la plupart d’entre elles, de mécanismes de contrôle de la constitutionnalité des lois, et qu’elles continuent aujourd’hui de se juridiciser ; c’est aussi selon cette logique qu’une ancienne démocratie comme la France a érigé la Déclaration des droits l’homme et du citoyen de 1789 au rang de norme suprême de l’édifice constitutionnel, alors qu’elle n’avait plus, durant près d’un siècle et demi, qu’une valeur d’ordre testimonial. Ainsi, si la légitimité procédurale de la règle de majorité n’est plus guère questionnée, la légitimité substantielle de ses décisions est garantie par d’autres instances, les juges des cours constitutionnelles. La notion de démocratie a pris une acception nouvelle au fil de cette évolution ; traditionnellement comprise comme attribution de la souveraineté à un sujet collectif, elle devient un régime de droits constitutionnellement protégés. Si la légitimité substantielle du pouvoir de la majorité est toujours suspecte, réciproquement, les limitations qui lui sont imposées, sur lesquelles veillent les juges constitutionnels, apparaissent dès lors extérieures à l’idéal démocratique de l’autogouvernement. Ce caractère apparemment hybride de la démocratie contemporaine10 correspond à la tension constitutive de notre rapport à la démocratie : démocrates, nous adhérons à la loi du nombre, mais nous sommes réticents à tenir tous ses verdicts pour légitimes. Est-il possible de résoudre cette tension, et d’établir que c’est l’idéal démocratique lui-même qui impose des conditions morales à la légitimité de la majorité ?

La deuxième partie (Majorité et État de droit. L’ambiguïté de la légitimité démocratique), à partir d’un rappel des théorisations classiques des limites à apporter au gouvernement de la majorité, de Sieyès à Tocqueville, en 17passant par les Pères fondateurs des États-Unis (« Limiter le pouvoir de la majorité »), envisage les conceptions de la démocratie moderne qui ne se bornent pas à enregistrer son caractère apparemment hybride, mais cherchent à en penser la cohérence profonde, et à réarticuler l’idéal des droits de l’homme au principe majoritaire en un concept unifié de la démocratie. Selon une première compréhension de la démocratie contemporaine, la juridicisation de la démocratie est l’expression de la volonté générale, qui transcende les majorités successives. L’invocation de la volonté générale connaît des variantes ; dans tous les cas, cependant, c’est l’idée d’une volonté une et authentique du peuple, consacrée par la juridicisation de la démocratie, qui est chargée de réconcilier le gouvernement de la majorité et les exigences de justice (« La recherche de la volonté générale »). La seconde compréhension possible du régime démocratique moderne consiste, comme le fait Ronald Dworkin, à redéfinir la démocratie comme régime de droits partagés. Cette compréhension de la démocratie articule également l’exigence de justice et l’idéal de l’autogouvernement, mais la règle de majorité n’y est qu’un instrument, parmi d’autres, d’un gouvernement visant le traitement de ses ressortissants comme des égaux ; l’adhésion partagée à cet idéal détermine une communauté morale, sous l’horizon de laquelle la majorité ne gouverne que dans d’étroites limites (« Une démocratie sans peuple ? »). Aucune de ces tentatives de formuler un concept unifié de la démocratie ne relie pourtant le gouvernement par le droit au gouvernement du nombre. En effet, la volonté originaire d’un peuple-un respectueux des droits qui est invoquée pour réconcilier la souveraineté populaire et le règne du droit ne se confond pas avec les majorités réelles. Elle est une fiction juridique ; s’en remettre à elle pour réconcilier les moments de l’expérience démocratique implique de renoncer à l’idée d’une cohérence intrinsèque de la procédure et de la substance démocratiques, de la règle du nombre et de la consécration de principes fondamentaux. Quant à la conception de la démocratie comme régime traitant ses ressortissants comme des égaux, en dépit de ses promesses, elle ne parvient pas à penser la règle de majorité autrement que comme un instrument contingent de fins qui sont définies par ailleurs. De sorte qu’elle aboutit à évincer l’autogouvernement de sa définition de la démocratie.

La troisième partie (Majorité et justice. Le paradoxe de la légitimité démocratique) cherche dès lors la voie d’une réunification du concept de la démocratie moderne, articulant l’idéal de l’autogouvernement et les 18réquisitions substantielles de justice, qui fasse pleinement droit au principe majoritaire. Elle repose à nouveaux frais la question de la justification du principe majoritaire, ainsi que des conditions de légitimité du pouvoir de la majorité. Le premier chapitre de cette partie réexamine la thèse ancienne de la rationalité du nombre et cherche à déterminer s’il est possible d’établir, sur le terrain conceptuel, que le principe même du gouvernement majoritaire implique des résultats justes, ou, simplement, que la règle de majorité présente de bonnes chances de produire des décisions justes. Une telle démonstration, si elle était possible, permettrait notamment de comprendre les droits fondamentaux comme le prolongement de l’idée démocratique, plutôt que comme une adjonction extérieure : le gouvernement de la majorité aurait spontanément tendance à les respecter, et s’il lui arrivait de les trahir, ce serait le signe d’un dysfonctionnement ; auquel cas les limites posées par l’État de droit au gouvernement de la majorité ne seraient pas à comprendre comme une barrière externe au pouvoir de la majorité, mais bien comme un rappel à la raison intrinsèque du nombre. Un certain nombre de théoriciens contemporains de la démocratie s’essaient à justifier la règle de majorité en établissant sa supériorité épistémique sur d’autres modes de gouvernement : la démocratie, entendue comme gouvernement majoritaire, ne se justifierait pas seulement d’un point de vue procédural, mais aussi d’un point de vue substantiel, ou épistémique ; autrement dit, les décisions, quelles qu’elles soient, prises selon la règle de majorité, ne seraient pas légitimes seulement parce que cette procédure de décision est supposée être elle-même juste, mais aussi parce que la règle de majorité permettrait de parvenir à des décisions intrinsèquement plus justes qu’une autre procédure de décision. Ces tentatives se heurtent pourtant à une objection dirimante : nous ne savons pas ce qu’est le juste – ou ne sommes pas d’accord, ce qui revient au même –, et il n’y a alors aucun moyen de s’assurer de la justesse des décisions majoritaires et d’établir la supériorité épistémique de la règle de majorité (« Supériorité épistémique de la règle de majorité ? »).

Une autre voie peut cependant être explorée pour tenter d’établir que la règle de majorité permet de parvenir à des décisions intrinsèquement plus justes qu’une autre procédure de décision. On peut en effet chercher du côté de principes de justice préalablementposés un critère indépendant de la justesse des décisions de la majorité.John Rawls tente de donner un tel fondement à la démocratie, d’où se déduisent à la fois un régime 19de droits égaux et le gouvernement de la majorité, le premier guidant et limitant, en outre, les décisions majoritaires. Les deux principes de la justice élaborés dans la Théorie de la justice fournissent en effet un critère de légitimité aux décisions majoritaires indépendant de la procédure de décision majoritaire elle-même ; le caractère juste de ces premiers principes qui servent de critère indépendant de justice pour les lois ultérieures est quant à lui déterminé par l’accord unanime qui se réalise autour d’eux, dans les conditions idéales de la position originelle. Guidée par les principes de justice, la procédure de décision à la majorité, qui inclut une délibération préalable au vote, a, selon Rawls, une valeur épistémique : nous savons ce que sont les principes de la justice, et la décision à la majorité qui conclut une discussion collective est la procédure qui a le plus de chances de parvenir à identifier leur juste application aux circonstances concrètes de la vie sociale. Les principes de justice fournissent également une limite claire à l’obligation d’obéissance de la minorité : lorsque la majorité les trahit au lieu d’en identifier la bonne interprétation, la minorité peut recourir à la désobéissance. Qui plus est, ce sont les principes de la justice eux-mêmes qui requièrent la règle de majorité, aux décisions de laquelle ils servent de guide et de critère de justesse : le gouvernement de la majorité découle du premier principe, relatif à l’égalité des libertés de base (« La règle de majorité ordonnée aux principes de justice »).

Est-on ainsi parvenu à produire un concept unifié de la démocratie moderne, et à établir que le gouvernement majoritaire ne saurait porter atteinte à la justice, et aux droits de ses ressortissants, sans se trahir lui-même ? On peut objecter, comme le fait Jeremy Waldron, que Rawls préjuge de l’univocité de la rationalité : les principes de la justice sont précisément objet de désaccord moral, et l’accord unanime à leur sujet ne peut être présupposé. Au lieu donc que la majorité soit dans la dépendance des principes de la justice, ce sont ces principes qui doivent être déterminés par la majorité. En d’autres termes, c’est précisément parce que nous ne sommes pas d’accord sur le contenu des droits fondamentaux, que le principe de majorité s’impose. Dès lors, il semble que le gouvernement majoritaire ne puisse être tenu pour le meilleur moyen de parvenir à des résultats substantiellement corrects, mais seulement comme un moyen de décider de ce que nous tenons pour tel. Autrement dit, il faudrait renoncer à l’ambition d’une justification substantielle du gouvernement de la majorité, et se rabattre sur une justification 20seulement procédurale, selon laquelle il est un mode de gouvernement équitable, indépendamment de la justesse de ses décisions, le seul accord possible entre des personnes en désaccord sur le bien ou le juste ne pouvant porter que sur un mode de prise de décision qui accorde un poids égal à chaque voix. Mais si la légitimité du gouvernement de la majorité ne se fonde pas sur des principes premiers dont il aurait pour vertu d’identifier au mieux les interprétations correctes, les limites de l’obligation d’obéissance à la majorité, qui tenaient également à ces principes, s’estompent elles aussi. Le prix à payer de cette restriction à une justification strictement procédurale serait de renoncer à un concept homogène de la démocratie, articulant autogouvernement et réquisitions de justice – les droits de l’homme apparaissant alors soit comme purement contingents, dépendant du bon vouloir de la majorité, soit comme une barrière extérieure à la démocratie. Pourtant, si le désaccord règne sur la justice, et si c’est la raison pour laquelle il faut se résoudre à ne concevoir la démocratie, ou le gouvernement majoritaire, que comme une procédure dénuée de vertu substantielle, il reste que le recours à cette procédure engage la reconnaissance mutuelle comme égaux de ceux qui y souscrivent, puisqu’elle seule donne à chacun un poids identique dans la prise de décision. Il y a, en ce sens, au fondement du gouvernement de la majorité, un choix éthico-juridique fondamental (« La justification procédurale du gouvernement de la majorité »). Dès lors, si la règle de majorité présuppose malgré tout le principe de l’égalité de statut des individus prenant part à la décision, ne peut-on en déduire des limites à l’obligation d’obéissance à la majorité ? Les principes moraux au fondement de la justification procédurale du gouvernement de la majorité ne rayonnent-ils pas sur ses effectuations substantielles ? Ce sont ces questions, et les paradoxes qu’elles soulèvent, qu’il faudra démêler en dernier lieu (« Le principe d’égalité et la rationalité démocratique »).